Le contrôle de constitutionnalité des lois passe aujourd'hui pour un attribut naturel de l'État de droit. Il n'a pourtant été prévu par aucun des constituants de Philadelphie. La Constitution du 17 septembre 1787 est muette sur le point de savoir si un juge peut refuser d'appliquer une loi votée par le Congrès. Ce silence a été comblé le 24 février 1803 par un arrêt dont les circonstances tiennent autant de la manœuvre politique que du raisonnement juridique.
L'intérêt de Marbury v. Madison est double. La décision montre comment une juridiction peut conquérir une compétence en paraissant y renoncer (I) ; elle fonde un modèle de justice constitutionnelle dont la légitimité demeure, deux siècles plus tard, un objet de controverse (II).
I. Une décision de circonstance
A. Les faits : une querelle de transition
En mars 1801, le président John Adams, battu par Thomas Jefferson, met à profit ses dernières semaines pour pourvoir de nombreux postes judiciaires. William Marbury est nommé juge de paix dans le district de Columbia. Sa commission est signée et scellée, mais elle n'est pas remise à temps. Le secrétaire d'État chargé de l'expédier n'était autre que John Marshall, qui venait d'être nommé président de la Cour suprême.
Jefferson, entré en fonctions, interdit à son secrétaire d'État, James Madison, de délivrer les commissions restantes. Marbury saisit directement la Cour suprême afin qu'elle enjoigne à Madison de s'exécuter, sur le fondement de la section 13 du Judiciary Act de 1789, qui autorisait la Cour à adresser de telles injonctions aux agents fédéraux.
B. Le dilemme et sa résolution
La Cour se trouvait devant une alternative sans issue apparente. Ordonner la remise de la commission, c'était s'exposer à un refus de l'exécutif et révéler l'impuissance de l'institution. Rejeter la demande, c'était admettre que le pouvoir exécutif pût méconnaître la loi impunément.
Marshall procède en trois temps. Marbury a droit à sa commission, la nomination étant parfaite dès la signature et l'apposition du sceau. Ce droit appelle un remède, car un gouvernement de lois ne saurait laisser sans recours la violation d'un droit acquis. Mais ce remède ne peut être délivré par la Cour suprême : la loi de 1789, en lui attribuant une compétence de premier ressort que l'article III de la Constitution ne prévoit pas, est contraire à celle-ci et ne peut recevoir application.
L'habileté est remarquable. L'exécutif reçoit une leçon de droit, sans avoir rien à exécuter ni rien à refuser. Et la disposition censurée est précisément celle qui élargissait la compétence de la Cour : en la déclinant, celle-ci paraît modeste au moment même où elle s'arroge la plus haute des prérogatives.
II. Une portée fondatrice
A. Le raisonnement : la suprématie de la Constitution
La démonstration tient en un syllogisme. La Constitution est la loi suprême du pays (art. VI). Une loi qui lui est contraire ne peut être valide, sauf à tenir pour vaine l'idée même de constitution écrite. Or il appartient au pouvoir judiciaire de dire ce qu'est le droit : placé devant deux normes inconciliables, le juge doit faire prévaloir la plus élevée.
L'argument avait été avancé par Hamilton dans Le Fédéraliste : le pouvoir judiciaire, « le moins dangereux » des trois, doit pouvoir préférer la volonté du peuple, exprimée dans la Constitution, à celle de ses représentants, exprimée dans la loi. Marshall en fait du droit positif.
De l'arrêt procède le modèle américain de justice constitutionnelle : un contrôle diffus, ouvert à tout juge ; concret, exercé à l'occasion d'un litige ; postérieur à l'entrée en vigueur de la loi ; et opérant par voie d'exception, la loi étant écartée dans l'espèce sans être annulée, la règle du précédent assurant la généralité de la solution. Le modèle européen, conçu par Kelsen pour l'Autriche en 1920, en prend le contre-pied : un juge spécialisé, saisi par voie d'action, prononce une annulation qui vaut à l'égard de tous.
B. La question de la légitimité
La conquête de 1803 est demeurée longtemps virtuelle. La Cour ne censure aucune autre loi fédérale avant 1857, et l'arrêt Dred Scott, qui dénie aux Noirs la qualité de citoyens, compte parmi les décisions les plus funestes de son histoire. Le pouvoir de juger la loi ne garantit pas, par lui-même, la protection des droits.
C'est d'ailleurs à propos de la Cour suprême qu'Édouard Lambert forge en 1921 l'expression de « gouvernement des juges », pour dénoncer la censure répétée de la législation sociale. L'objection n'a rien perdu de son actualité : de quel titre neuf magistrats nommés à vie tiennent-ils le pouvoir de défaire l'œuvre d'un Parlement élu ? Les revirements récents de la Cour, au premier rang desquels l'arrêt Dobbs du 24 juin 2022, ont rouvert le débat avec une vigueur particulière.
La France a longtemps répondu par la négative, au nom de la souveraineté de la loi. Elle n'a admis un contrôle effectif qu'en 1971, puis en a ouvert l'accès aux justiciables en 2010, en empruntant aux deux modèles.
Un précédent sans équivalent
Marbury v. Madison demeure un cas d'étude sur la manière dont les institutions s'établissent : non par les textes seuls, mais par l'usage que leurs titulaires en font à un moment décisif. La Cour suprême n'a pas reçu son pouvoir, elle l'a affirmé, et l'a fait accepter parce qu'elle a su, ce jour-là, ne pas en user contre le pouvoir en place.