Lorsque la Cour de cassation modifie sa lecture d'un texte, le plaideur qui s'était fié à la lecture antérieure se trouve jugé selon une règle qu'il ne pouvait connaître. La difficulté est ancienne, mais elle n'a reçu de réponse de principe qu'en 2006. Elle touche à la nature même de la jurisprudence : si le juge ne fait que déclarer le droit, sa décision ne saurait avoir de date ; s'il le crée, la sécurité juridique commande de protéger ceux qui ont agi avant lui.
Le droit positif a choisi de maintenir la première proposition tout en ménageant la seconde. La rétroactivité demeure le principe, parce qu'elle découle de l'office du juge (I) ; elle cède, par exception, lorsqu'elle aurait pour effet de fermer l'accès au tribunal (II).
I. Une rétroactivité inhérente à l'office du juge
A. La fiction déclarative
L'article 5 du Code civil interdit au juge de statuer par voie de disposition générale et réglementaire ; l'article 4 lui impose de juger malgré le silence, l'obscurité ou l'insuffisance de la loi. Entre ces deux textes se loge la fiction sur laquelle repose le système : le juge interprète une règle qui lui préexiste. Lorsqu'il revient sur son interprétation, il n'édicte pas une norme nouvelle, il corrige la lecture d'une norme inchangée, et cette lecture vaut nécessairement pour tous les faits que la norme régit.
La première chambre civile en a tiré deux formules restées célèbres. La sécurité juridique, a-t-elle jugé le 21 mars 2000, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée ; et nul, a-t-elle ajouté le 9 octobre 2001, ne peut se prévaloir d'un tel droit. L'interprétation jurisprudentielle d'une même norme ne peut différer selon l'époque des faits considérés.
B. Une fiction contestée
Nul n'ignore ce que cette construction a d'artificiel. Le revirement modifie bien l'état du droit, et il le modifie pour le passé, là où l'article 2 du Code civil interdit à la loi de le faire. Le paradoxe est connu : la source la moins légitime à créer du droit est la seule qui puisse le faire rétroactivement.
Le rapport remis le 30 novembre 2004 au premier président de la Cour de cassation par le groupe de travail que présidait Nicolas Molfessis a proposé d'en tirer les conséquences, en reconnaissant à la Cour le pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses revirements. La proposition a divisé la doctrine, une partie y voyant l'aveu d'un pouvoir normatif que le juge ne devrait pas revendiquer.
II. La modulation au nom du procès équitable
A. L'arrêt du 21 décembre 2006
L'affaire offrait un terrain favorable. Un quotidien régional avait, en février 1996, présenté une personne mise en cause dans une procédure pénale comme coupable des faits qui lui étaient reprochés. Celle-ci avait agi en réparation de l'atteinte portée à la présomption d'innocence, sur le fondement de l'article 9-1 du Code civil. Or l'article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 enferme cette action dans un délai de trois mois. Lorsque la demanderesse avait engagé son action, la jurisprudence n'exigeait pas qu'elle réitère, tous les trois mois, un acte de procédure en cours d'instance ; la deuxième chambre civile avait depuis imposé cette diligence, par un arrêt du 8 juillet 2004. L'éditeur soutenait donc que l'action était prescrite, faute d'acte interruptif dans les trois mois de la déclaration d'appel.
L'assemblée plénière rejette le pourvoi, au terme d'un raisonnement en deux temps. Elle énonce d'abord la règle : les dispositions de l'article 65-1, d'ordre public, imposent au demandeur non seulement d'introduire l'instance dans les trois mois de la publication, mais aussi d'accomplir tous les trois mois un acte de procédure manifestant son intention de la poursuivre. La cour d'appel avait donc eu tort d'écarter la prescription. La censure n'est pourtant pas encourue, dès lors que l'application immédiate de cette règle dans l'instance en cours aboutirait à priver la victime d'un procès équitable, au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, en lui interdisant l'accès au juge. La règle est affirmée pour l'avenir ; elle est écartée pour ce litige.
La portée de la décision tient à sa retenue. La Cour ne proclame aucun principe de non-rétroactivité des revirements. Elle admet une exception, étroitement fondée sur le droit d'accès à un tribunal, et dont trois traits commandent l'application : la règle en cause est de procédure ; le plaideur s'est conformé à la jurisprudence en vigueur ; l'application du revirement le priverait du droit d'agir, et non d'une simple chance de succès.
B. Un encadrement progressif
La jurisprudence ultérieure a confirmé cette lecture restrictive. Lorsque la troisième chambre civile, le 23 juin 2021, a abandonné sa position sur la rétractation de la promesse unilatérale de vente, elle a appliqué la solution nouvelle à une promesse conclue avant la réforme du droit des contrats, sans modulation : le revirement modifiait l'issue du litige, il ne fermait aucun prétoire. La chambre commerciale s'est alignée sur cette solution le 15 mars 2023 et a détaillé les termes du contrôle : les exigences de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime ne consacrent aucun droit acquis à une jurisprudence constante ; le revirement n'était pas imprévisible ; il ne privait pas le plaideur de son droit à un procès équitable ; ses conséquences n'apparaissaient pas disproportionnées.
Parallèlement, la Cour de cassation a cherché à prévenir la difficulté plutôt qu'à la traiter. La motivation enrichie, généralisée depuis 2019 pour les arrêts les plus importants, expose les précédents, annonce les évolutions et réduit d'autant l'effet de surprise. La prévisibilité devient ainsi une obligation de méthode pesant sur le juge lui-même.
Une tension qui demeure
L'arrêt de 2006 n'a pas résolu la contradiction ; il l'a rendue supportable. La rétroactivité reste la règle, parce qu'y renoncer reviendrait à reconnaître ouvertement au juge un pouvoir de légiférer. La modulation reste l'exception, parce que le droit au juge ne tolère pas qu'un plaideur soit sanctionné pour avoir respecté le droit de son temps. Entre les deux, l'équilibre repose sur une appréciation que la Cour se réserve, et dont la prévisibilité demeure, elle aussi, perfectible.