Pendant plus d'une décennie, l'enregistrement clandestin d'une conversation n'a eu aucune place dans un procès civil. Le principe de loyauté dans l'administration de la preuve, consacré par l'assemblée plénière le 7 janvier 2011, le frappait d'une irrecevabilité que le juge n'avait pas à discuter. Le 22 décembre 2023, la même formation a renversé la solution. Le revirement a été abondamment commenté pour son résultat ; il mérite de l'être pour ce qu'il révèle de l'évolution de l'office du juge.
La question posée dépassait le cas d'espèce : une preuve déloyale doit-elle être écartée en raison de son seul mode d'obtention, ou le juge doit-il apprécier, dans chaque affaire, si sa production se justifie ? En retenant la seconde branche, la Cour abandonne une irrecevabilité de principe devenue intenable (I) et confie au juge un contrôle dont les contours restent à stabiliser (II).
I. L'abandon d'une irrecevabilité de principe
A. Les apories du principe de loyauté
La solution de 2011 reposait sur une distinction que la jurisprudence ultérieure a rendue fragile. La preuve illicite, obtenue en violation d'une règle de droit, et la preuve déloyale, obtenue par un stratagème ou à l'insu de la personne, ne relevaient pas du même régime. Sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme, et notamment de l'arrêt López Ribalda du 17 octobre 2019, la chambre sociale avait admis que la première puisse être produite au terme d'un contrôle de proportionnalité (Soc., 25 novembre 2020). La seconde demeurait exclue d'office.
Le résultat était paradoxal. Le plaideur qui avait méconnu la loi pouvait espérer voir sa preuve admise ; celui qui avait seulement manqué de loyauté ne le pouvait pas. Surtout, l'exclusion automatique privait parfois une partie du seul élément propre à établir un fait que son adversaire avait tout intérêt à dissimuler.
B. La solution du 22 décembre 2023
L'affaire principale (n° 20-20.648) est d'une grande banalité, ce qui ajoute à sa portée. Un salarié, licencié pour faute grave, contestait la mesure devant la juridiction prud'homale. L'employeur entendait établir le grief par des enregistrements d'entretiens réalisés à l'insu de l'intéressé. La cour d'appel les avait écartés comme déloyaux et avait jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La cassation, partielle, est prononcée. La Cour juge que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si la preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. La production n'est admise que si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et si l'atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.
Le choix de la formation n'est pas indifférent. L'assemblée plénière défait ce qu'elle avait fait, et elle le fait pour toutes les chambres : la solution vaut pour l'ensemble du procès civil.
II. Un office du juge transformé
A. D'une règle d'exclusion à un contrôle de proportionnalité
Le principe de loyauté ne disparaît pas ; il change de nature. D'une condition de recevabilité, il devient l'un des intérêts que le juge met en balance. Deux conditions structurent désormais le raisonnement.
La première tient au caractère indispensable de la preuve. Elle est exigeante : il ne suffit pas que la pièce soit utile ou commode, il faut que le fait ne puisse être établi autrement. La seconde tient à la proportionnalité de l'atteinte, qui dépend de la nature du droit heurté. La captation d'une réunion professionnelle n'appelle pas la même réserve que l'intrusion dans une sphère intime.
Le procès civil rejoint ainsi une méthode que le contentieux des droits fondamentaux a généralisée. La règle fixe, connue d'avance, cède la place à une appréciation concrète, au cas par cas.
B. Les incertitudes d'une solution équilibrée
Ce déplacement a un prix, que la doctrine n'a pas manqué de relever. Le premier est la prévisibilité : là où le plaideur savait qu'une pièce serait écartée, il ignore désormais comment le juge pèsera les intérêts en présence. Le second est le risque d'incitation : en admettant que la déloyauté ne soit pas dirimante, la Cour peut encourager la préconstitution clandestine de preuves, dans des relations, celle de travail notamment, où la confiance est déjà fragile. L'exigence d'une preuve indispensable est le garde-fou conçu contre cette dérive ; son efficacité dépendra de la rigueur des juges du fond.
Il convient enfin de ne pas étendre la solution au-delà de son domaine. Elle intéresse le procès civil. En matière pénale, la chambre criminelle admet de longue date la preuve produite par une partie privée quel que soit son mode d'obtention, la loyauté ne s'imposant qu'aux autorités publiques. Les deux régimes obéissent à des logiques distinctes et ne se transposent pas l'un à l'autre.
Un revirement de méthode
L'arrêt du 22 décembre 2023 ne se borne pas à déplacer une frontière. Il substitue une pesée à une règle, et fait du droit à la preuve une composante à part entière du procès équitable. Il appartient désormais aux juges du fond de donner un contenu aux deux conditions qu'il pose, faute de quoi le principe de loyauté, maintenu en théorie, n'aurait plus qu'une existence nominale.