En novembre 1993, le Parlement réuni en Congrès révisait la Constitution pour surmonter une décision par laquelle le Conseil constitutionnel avait censuré, trois mois plus tôt, des dispositions relatives au droit d'asile. Pour décrire l'opération, le doyen Vedel avait proposé une image empruntée à l'Ancien Régime : le pouvoir constituant tient un « lit de justice », par lequel le souverain impose sa volonté au juge qui lui résiste.
La formule a fait fortune. Elle suppose connue une institution qui l'est peu, et dont l'étude dissipe quelques idées reçues sur l'absolutisme. Le contrôle des lois du roi par les parlements obéissait à une procédure précise, que la monarchie pouvait vaincre sans jamais l'abolir (I). L'héritage de ce conflit explique le retard avec lequel la France a admis qu'un juge puisse écarter la loi (II).
I. Un contrôle réglé des lois du roi
A. L'enregistrement et les remontrances
Sous l'Ancien Régime, la loi du roi, qu'elle prenne la forme d'une ordonnance, d'un édit ou d'une déclaration, est parfaite dès qu'elle est signée et scellée. Elle ne reçoit toutefois application, dans le ressort d'un parlement, qu'une fois transcrite sur les registres de la cour. Les parlements, qui sont des cours de justice et non des assemblées représentatives, ont fait de cette formalité un instrument de contrôle.
Avant d'enregistrer, la cour vérifie la conformité du texte aux lois fondamentales du royaume, aux ordonnances antérieures, aux privilèges de la province. Si elle relève une difficulté, elle adresse au roi des remontrances. La pratique n'a rien d'un coup de force : elle s'autorise du devoir de conseil que les magistrats doivent au prince.
B. La jussion et le lit de justice
Le roi n'est pas lié par ces observations. Il peut y répondre par des lettres de jussion, lettres patentes par lesquelles il ordonne l'enregistrement sans délai. La cour peut obtempérer ou présenter d'itératives remontrances ; l'échange se prolonge parfois sur plusieurs mois.
Lorsque la résistance persiste, le roi se rend en personne au parlement et fait procéder à l'enregistrement en sa présence. C'est le lit de justice, que justifie un adage : adveniente principe, cessat magistratus. Les magistrats ne détiennent qu'une justice déléguée ; la présence du roi suspend la délégation, et la délibération cède à l'autorité.
L'équilibre a varié avec le rapport des forces. Louis XIV, en 1673, relègue les remontrances après l'enregistrement, ce qui les prive de tout effet ; le Régent rétablit l'ancien droit en 1715, pour prix du concours du parlement de Paris. Au XVIIIe siècle, les cours opposent à l'enregistrement forcé la cessation du service et l'inapplication des textes. Louis XV leur rappelle, lors de la séance dite de la Flagellation, le 3 mars 1766, que la puissance souveraine réside dans sa seule personne. La réforme du chancelier Maupeou, en 1771, brise les parlements ; Louis XVI les rappelle en 1774.
Deux enseignements se dégagent. L'absolutisme n'est pas l'arbitraire : le roi délié des lois, legibus solutus, commande selon des formes, et la contestation de ses actes emprunte elle-même une voie reconnue. Mais cette contestation n'est pas un contrôle juridictionnel : le dernier mot appartient toujours à celui dont l'acte est critiqué.
II. Un héritage durable
A. La défiance révolutionnaire
Les constituants de 1789 ont retenu du conflit une leçon unique : les juges ne doivent pas se mêler de la loi. La loi des 16-24 août 1790 leur interdit de prendre part à l'exercice du pouvoir législatif et d'empêcher ou de suspendre l'exécution des décrets du corps législatif. L'interdiction se double d'une conviction : la loi, expression de la volonté générale, ne saurait se tromper.
De là procède une tradition de légicentrisme qui a traversé les régimes. Ni la IIIe ni la IVe République n'ont connu de contrôle effectif de la constitutionnalité des lois, et le Conseil constitutionnel de 1958 n'avait été conçu que pour contenir le Parlement dans son domaine.
B. Le retour du juge et le dernier mot du souverain
La rupture intervient le 16 juillet 1971, lorsque le Conseil constitutionnel censure une loi au regard du préambule de la Constitution et, par lui, des droits et libertés. L'ouverture de la saisine à soixante parlementaires, en 1974, puis l'instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, en vigueur depuis le 1er mars 2010, achèvent la transformation.
L'image du lit de justice prend ici son sens. Elle rappelle que le juge constitutionnel, à la différence des parlements, statue en droit et s'impose à tous les pouvoirs publics, mais qu'il ne statue pas en dernier ressort : le constituant peut toujours modifier la norme de référence. Cette faculté est ce qui rend le contrôle acceptable en démocratie. Le juge ne dit pas que la mesure est interdite ; il dit qu'elle exige une révision de la Constitution, et renvoie ainsi la décision à ceux qui ont qualité pour la prendre.
Une symétrie inversée
Sous l'Ancien Régime, des juges sans légitimité élective prétendaient arrêter la loi d'un souverain qui pouvait les faire taire. Aujourd'hui, un juge peut censurer la loi d'un Parlement élu, sous la réserve qu'un pouvoir supérieur surmonte sa décision. Le parallèle a ses limites, mais il met en lumière une constante : dans la tradition française, le contrôle de la loi n'a été admis qu'à la condition de n'être jamais définitif.