L'inflation législative a fait du droit transitoire une question quotidienne. Qu'il s'agisse d'une réforme du droit des contrats, d'une modification de la procédure ou d'un nouveau régime de responsabilité, le praticien doit déterminer, avant toute analyse de fond, lequel de deux textes successifs régit la situation qui lui est soumise. L'article 2 du Code civil, qui dispose que la loi « n'a point d'effet rétroactif », passe pour fournir la réponse. Il n'en donne que le droit commun.
La difficulté tient à ce que la matière superpose deux logiques. La première est celle de la volonté du législateur, libre en principe d'organiser l'entrée en vigueur de ses textes, sous des limites supérieures (I). La seconde, subsidiaire, est celle des règles que la jurisprudence a dégagées pour le cas où le législateur n'a rien prévu (II).
I. La primauté de la volonté du législateur
A. Les dispositions transitoires, premier lieu de la réponse
L'article 2 du Code civil a valeur législative. Il s'impose au juge et au pouvoir réglementaire, non au législateur, qui peut y déroger. La première démarche consiste donc à interroger la loi nouvelle elle-même : fixe-t-elle une date d'entrée en vigueur particulière, règle-t-elle le sort des situations en cours ? L'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats en fournit l'exemple le plus commenté : elle ne s'applique qu'aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, les contrats antérieurs demeurant soumis à la loi ancienne.
Une précaution s'impose. Seule importe la date d'entrée en vigueur, qui est en principe le lendemain de la publication au Journal officiel (art. 1er du Code civil), et non celle de l'adoption ou de la promulgation. Un acte conclu le jour de la publication relève encore du droit antérieur.
B. Les limites supérieures à la rétroactivité
La liberté du législateur n'est pas entière. En matière répressive, la non-rétroactivité de la loi plus sévère a valeur constitutionnelle (art. 8 de la Déclaration de 1789), de même que l'application immédiate de la loi plus douce aux faits non définitivement jugés (art. 112-1 du Code pénal).
Dans les autres matières, la rétroactivité n'est admise que si elle est justifiée par un motif impérieux d'intérêt général. L'exigence, formulée par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789, rejoint celle que la Cour européenne des droits de l'homme tire du droit au procès équitable, notamment dans l'arrêt Zielinski du 28 octobre 1999. Elle vise au premier chef les lois de validation, par lesquelles le législateur couvre un acte menacé d'annulation, et les lois dites interprétatives. L'assemblée plénière de la Cour de cassation l'a jugé le 23 janvier 2004, à propos d'une disposition relative à la révision du loyer commercial : la qualification d'interprétative ne dispense pas le législateur de justifier d'impérieux motifs d'intérêt général lorsque la loi nouvelle a pour effet d'influer sur des litiges en cours. La tentation est grande, en effet, de présenter comme une simple interprétation ce qui est une règle nouvelle.
II. Le droit commun de l'article 2
A. Non-rétroactivité et effet immédiat
Dans le silence de la loi, la jurisprudence applique une construction que la doctrine doit à Paul Roubier. Elle repose sur deux propositions.
La loi nouvelle ne revient pas sur le passé : elle ne régit ni la constitution ni l'extinction d'une situation juridique acquises sous l'empire de la loi ancienne, ni les effets que cette situation a déjà produits. En matière de responsabilité extracontractuelle, la loi applicable est ainsi celle du jour du fait dommageable.
La loi nouvelle saisit en revanche l'avenir : elle s'applique immédiatement aux situations en cours de constitution et aux effets futurs des situations légales. Une réforme de l'état des personnes ou du régime des biens vaut, dès son entrée en vigueur, pour toutes les situations existantes.
B. La survie de la loi ancienne en matière contractuelle
Le contrat fait exception. Les effets futurs d'un contrat en cours demeurent régis par la loi en vigueur au jour de sa conclusion. La justification tient à la prévision des parties : l'équilibre qu'elles ont arrêté l'a été en considération d'un état du droit, et l'application de la loi nouvelle le bouleverserait. La première chambre civile l'a rappelé avec netteté le 17 mars 1998 : les juges du fond doivent caractériser les raisons d'une application immédiate de la loi nouvelle, que sa nature d'ordre public ne peut à elle seule justifier.
Deux tempéraments sont admis. La loi nouvelle s'applique aux contrats en cours lorsqu'elle répond à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, ce que le juge doit caractériser. Elle s'applique encore lorsque sont en cause les effets légaux du contrat, c'est-à-dire ceux qui procèdent non de la volonté des parties mais d'un statut impératif attaché par la loi à la situation contractuelle.
Grille de raisonnement
| Étape | Question | Fondement |
|---|---|---|
| 1 | La loi comporte-t-elle des dispositions transitoires ? | La loi elle-même |
| 2 | Quelle est sa date d'entrée en vigueur ? | Art. 1er C. civ. |
| 3 | La situation est-elle légale ou contractuelle ? | Art. 2 C. civ. |
| 4 | Situation légale : effet immédiat pour l'avenir | Art. 2 C. civ. |
| 5 | Contrat en cours : survie de la loi ancienne | Civ. 1re, 17 mars 1998 |
| 6 | Motif impérieux d'ordre public ou effet légal du contrat ? | Jurisprudence |
| 7 | Matière pénale : loi plus sévère ou plus douce ? | Art. 112-1 C. pén. |
Une matière de méthode
Le droit transitoire déçoit qui en attend une règle unique. Sa cohérence est ailleurs, dans l'ordre des questions : chercher d'abord ce que le législateur a voulu, vérifier que cette volonté respecte les exigences constitutionnelles et conventionnelles, et ne recourir qu'ensuite aux solutions de droit commun. L'erreur la plus répandue consiste à inverser cet ordre.